新公司法将于2024年7月1日开始实施。本次公司法修订，对国家出资公司的组织结构、治理权限、责任承担方式等方面都将产生实质性影响。本文通过新旧法对比和理论实践对比，逐一分析这些影响，以供国企的管理者参考。本系列主要有下列五项内容，今天是第三篇。

PART 03

国有独资公司董事会的设置和权限有何变化？

新公司法第一百七十二条规定，“国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。”这一规定与现行公司法基本一致，只是在表述上将“国有资产监督管理机构”改为“履行出资人职责的机构”，与“国家出资公司”的定义前后呼应。

需要注意的是，新公司法对股东会职权和董事会的职权进行了修订，此外对不得授权给国有独资公司董事会的事项进行了修改，分别说明如下：

（一）股东会权限

总结起来看，新公司法删去了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项职权，可以向董事会授权“发行债券”和“发行股份”。

（二）国有独资公司董事会权限

新公司法第一百七十二条对国有独资公司的出资人不得授权给董事会事项进行了修改。对比如下：

综上所述，国有独资公司的章程和议事规则等文件，都需要根据新公司法进行相应的修订。

新公司法对国有独资公司董事会的组成方式进行了重大修订，要求国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事。这一修订将直接导致大量国有独资公司的董事会需要改组，甚至可能出现“外部董事荒”。

（一）什么是“外部董事”？

关于“外部董事”，新公司法并未给出明确定义。

一般认为，所谓外部董事，就是非本公司职员的董事。《国务院国有资产监督管理委员会关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》第二条第（九）款规定，“外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。”

上述意见虽已于2019年废止，但其对外部董事的定义仍然具有参考价值。

外部董事制度是主要在英美等国家实行的单一董事会制度，即由公司外部人员担任公司董事，并在董事会中占据主要比例和主导地位。这一制度本意在于避免董事成员与经理人员的身份重叠和角色冲突，保证董事会独立于管理层进行公司决策和价值判断，更好地维护股东和公司利益。

（二）“外部董事”在我国的历史沿革

我国国企对于外部董事制度的探索始于2004年。当年，国务院国资委颁布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》、《关于国有独资公司董事会建指导意见》，拉开了“规范董事会建设”的序幕，由此催生了外部董事制度的产生。

2009年，在总结试点经验的基础上，国资委制定了《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》，将专职外部董事作为董事会试点工作的重要突破口，提出专职外部董事职务列入国资委党委管理的企业领导人员职务名称表，按照现职中央企业负责人进行管理。

2015年，中共中央与国务院联合发布《关于深化国有企业改革的指导意见》，明确要求国有独资、全资公司董事会外部董事应占多数，外部董事从中央试点推向全国。

2017年，国办《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出，到2020年，国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度。

将“国有独资公司董事会应当过半数为外部董事”写入法律条文，是对近年来国有独资公司规范董事会建设成果的吸收和采纳，从立法层面上说，就是以商事基本法肯定了规范董事会建设的成果，为国有独资公司健全董事会制度提供了上位法的支持。

（三）哪些人可以担任“外部董事”？

对于“外部董事”的任职条件，新公司法未做出规定。但是“外部董事”也是董事，需要适用公司法关于董事的任职要求。

新《公司法》第一百七十八条以反向规定的方式，明确了哪些人不能担任董事：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；

（5）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

而正向的任职条件，目前没有查询到全国性的规范，而是在各地政府或国资委发布的文件中有规定。例如，《山西省省属国有企业外部董事管理办法（试行）》第二章专章规定了外部董事的任职条件。

该规定中，外部董事应具备的基本条件有：

（1）具有中国特色社会主义的理想信念，遵纪守法，诚信勤勉，有良好的职业信誉；

（2）具有履行岗位职责所必需的专业知识，较好掌握国家宏观经济政策及相关法律法规，熟悉了解拟任职公司相关行业和主营业务情况；

（3）具有较强的决策判断能力、风险防范能力、识人用人能力和开拓创新能力；

（4）具有10年以上企业管理、市场营销、资本运营、重组兼并、财务审计、公司治理、科研开发或人力资源管理等专业的工作经验，或管理部门领导岗位任职经历，或具有与履行外部董事职责要求相关的法律、经济、金融、资产监管等某一方面的专长，且履行职责记录良好；

（5）初次任职年龄一般不超过57周岁，对特别优秀的省属企业主要领导人员可放宽至60周岁；

（6）一般具有大学本科及以上学历或相关专业的高级以上职称；

（7）身体健康，有足够的时间和精力履行职责；

（8）《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及公司章程规定的其他条件。

下列人员不得担任公司的外部董事：

（1）本人及其直系亲属、主要社会关系2年内曾在拟任职公司或拟任职公司的全资、控股子公司担任中层以上职务的人员；

（2）2年内曾与拟任职公司有直接商业交往的人员；

（3）持有拟任职公司及所投资企业股权和上市公司股票的人员；

（4）在与拟任职公司有竞争或潜在竞争关系的企业任职的人员；

（5）有关法律、法规、规章及拟任职公司章程规定的限制担任外部董事的其他人员。

上述规定借鉴了上市公司独立董事的任职条件，其所要求的外部董事是完全独立的，不能与任职的公司存在利益关系。

（四）“外部董事”的任职风险

新《公司法》进一步压实（加重）了董事的义务。除了董监高的忠实义务和勤勉义务外，还规定了下列重大合规义务与风险：

（1）因执行职务给他人造成损害的责任（第188条、第191条）；

（2）维护资本充实的义务（第51条、第53条、第163条、第221条、第226条）；

（3）违规分配利润（第211条）；

（4）清算义务（第232条）；

（5）独立合规履职的义务（第192条）。

因内容较多，我会另写文章进行说明。

违反上述义务的，董事个人要承担赔偿责任。

（五）小结

结合外部董事的任职条件和任职风险，可以得出以下结论：

（1）外部董事主要承担两项职能：

赋能——为董事会和管理层提供专业支持；

监督——监督内部董事、管理层合法合规履职，维护股东权益。

（2）建设专业化的外部董事队伍，应当是国资管理部门未来几年的核心任务之一。

目前的实践中，很多外部董事都是兼职，待遇并不高，话语权也很弱，事实上无法起到很好的监督制衡作用。但新公司法强化了董事的责任，所以外部董事要承担的责任和内部董事是一样的，这就倒逼外部董事要真正承担起相应的职责，提高公司合法合规程度。

（3）管理不规范的公司，可能将很难招聘到外部董事。

作者简介：曹志东，律师、培训师，主要从事企业法律风险防控、企业合规体系建设、企业并购、债务重组、破产重整等法律事务。

多年企业和律所管理经验，在企业战略、人才发展、问题分析解决等方面具有丰富的实战经验。

文章来源： 简法频道